El principio de primacía del derecho de la Unión Europea sobre el de los Estados miembros en aquellos ámbitos en que éstos han atribuido competencias es sacrosanto. No cabría una integración europea en donde los 27 interpretasen cada cual a su arbitrio el derecho común a todos. Pero nos encontramos con muchos tribunales rebeldes frente a este principio, en realidad hay una rebelión generalizada, en términos más o menos claros. Podríamos ver esa rebeldía en términos positivos, como una manera de dialogar entre tribunales y ser el punto a través del cual se puedan realizar ajustes.
Tal fue el caso cuando en los años sesenta los tribunales constitucionales alemán e italiano se rebelaron contra la desprotección que suponía que el Tribunal de Justicia no protegiese los derechos humanos, al considerar que no formaba parte de sus competencias. Esta situación dio lugar a que rompiesen el principio de autonomía (y de separación de ordenamientos) y entrasen a conocer el derecho de la Unión desde la perspectiva de sus respectivas constituciones. Frente a esto reaccionó Luxemburgo acudiendo desde 1969 (célebre Asunto Stauder) a los principios generales del derecho de la Unión para protegerlos, lo que daría lugar al modelo pretoriano de protección, luego completado por la Carta de derechos fundamentales, que forma parte del derecho primario u originario desde la referencia que hace el art. 6 del Tratado de Lisboa, es decir desde 2009.
Hoy en día la primacía es puesta en duda en el contexto de la defensa de los valores de la Unión Europea, lo que debiera hacer reflexionar a todos y buscar las soluciones para desatar el nudo gordiano.
Esa primacía nunca ha sido en verdad aceptada frente al núcleo duro de la propia constitución de los Estados miembros. Así, en España al hilo de la posible ratificación del Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa tanto el Consejo de Estado -que consideró que había que modificar la Constitución por la vía dura para aceptar el principio de primacía- como el Tribunal Constitucional no la aceptaron sobre la propia Carta Magna. El Constitucional distinguió entre primacía, del derecho de la Unión, y supremacía, de la Constitución española.
La misma doctrina, similar al menos, es la del Consejo constitucional francés en su decisión nº 2004-505, de 19/XI/2004 al analizar la aplicabilidad del principio de primacía en relación con el art. 55 de la Constitución francesa. Para el Consejo la primacía tiene como límites las “estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados”, noción sobre la que volvemos luego -al estar en el art. 4 del TUE-, lo que supone que la primacía no puede ser sobre el conjunto de la Constitución. Tampoco en España se admite que a través del artículo 93 se pueda modificar la Carta Magna al margen de las vías de reforma constitucionales -al menos en el núcleo duro de los derechos humanos, la estructura y forma de Estado y el título preliminar, entre otros-, por muchas mutaciones constitucionales que se puedan producir en el sentido célebre de Jellinek.
Es obvio que hay límites a la integración y que el Tribunal de Luxemburgo no tiene la ultimátum verbum en relación con las competencias no atribuidas a la Unión por los Tratados, sino que en esas competencias son los Tribunales nacionales de cada Estado soberano los guardianes de su Estado de derecho.
Esto pone la cuestión en los confines, los limes o los límites de la integración en un punto difícil, en un nudo gordiano en el que se está produciendo nuevas rebeliones, cada vez más difíciles de abordar y para las cuales la Conferencia podría ser un elemento para la solución
En este sentido la comisión europea ha cerrado el expediente que había abierto a Alemania el 9-VI-2021 pues Berlín -indica la Comisión Europea- se habría comprometido a “reconocer la autoridad del TJUE cuyas decisiones son finales y vinculantes”. Alemania habría reconocido formalmente los “principios de autonomía, primacía, efectividad y aplicación forme del Derecho de la Unión”. Además habría reconocido de “manera explícita la autoridad del Tribunal de Justicia de la Unión Europea” y se habría “comprometido a usar todos los medios a su alcance para evitar que se repita en el futuro una sentencia como la que provocó la apertura del expediente”. El compromiso, nótese, no es del tribunal constitucional, sino se supone que del gobierno alemán, que no puede forzar sin violar la separación de poderes y el Estado de derecho al Tribunal Constitucional a interpretar de una determinada manera su propia Carta magna, lo que también sería violar el art. 2 del TUE. Si Alemania se compromete por algo inconstitucional en el marco de la Unión y no hubiera funcionado el control previo de constitucionalidad debiera denunciar el Tratado de Unión y retirarse de la Unión?. Es evidente que esta solución es absurda y que no sería la forma de actuar como tampoco la Unión Europea se puede construir a base de multas millonarias frente a los Estados, pues esa vía acaba deslegitimando el proceso europeo. No sería igual la capacidad de resiliencia a esas multas de Alemania o de Rumania cuando la violación puede ser equiparable, ni por lo demás forma parte de un proyecto en el que todos deben contribuir a impulsar.
La situación venía de la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 5 de mayo de 2020 en el Asunto Weiss, que había considerado que se había producido un acto ultra vires de la Unión que no era jurídicamente vinculante en Alemania. El TC alemán estimó que el principio de primacía tiene como límite el respeto a la identidad constitucional alemana y a la no actuación europea ultra vires y se reserva el derecho a controlar el respeto.
El TJUE respondió indicando, en un comunicado de prensa (de 8 de mayo de 2020) que era el único competente para declarar que un acto de una Institución de la Unión es contrario al derecho de la Unión Europea. No ha sido el Tribunal constitucional alemán el que ha echado marcha atrás en su reiterada jurisprudencia en la que se reserva o establece límites a una absoluta primacía sobre la Constitución por lo que la semilla de la rebelión sigue viva.
Uno y otro tienen tribunales tal vez tienen razón.
Pero la situación no es excepcional sino que se está repitiendo. Así el Tribunal Constitucional de Polonia ha indicado que si los organismos de la Unión operan fuera de los límites de las competencias otorgadas por la República de Polonia el intento de interferir en el orden jurídico polaco por el TJUE viola los principios de Estado de derecho, supremacía de la constitución y de preservación de la soberanía en el proceso de integración europea. Y en una Declaración el Gobierno polaco indicó que “somos un Estado soberano, no podemos permitir que nos traten como una colonia y con un doble rasero” y si se “lo aplicaran a Alemania tendrían que cambiar la constitución”, al mismo tiempo que el presidente del gobierno indicaba que el polexit es una noticia falsa. Polonia y Hungría han impugnado el mecanismo de condicionalidad aprobado en 2020 pues sería, dicen, más político que jurídico, pues el legislador europeo quiere evitar la aplicación del art. 7 del TUE. A ello se añade que más recientemente el Tribunal Constitucional de Rumanía tampoco parece reconocer la plena primacía del derecho de la Unión en el sentido de que una sentencia del TJUE que indica que la legislación de la UE tendría precedencia sobre la Constitución no sería aplicable hasta tanto no se modifique la Constitución. El TJUE se había pronunciado sobre cuestiones prejudiciales en relación con la anulación por el TC de sentencias de condenas por corrupción frente a lo cual Luxemburgo considera que podría evitar “sanciones efectivas y disuasorias contra las personas que ocupan los cargos más altos en el Estado rumano” y que han sido condenadas por fraude o corrupción en el cargo.
A la hora de valorar la situación y de buscar soluciones no hay que olvidar qué dicen los tratados, que no se refieren a la primacía expressis verbis, sino que indican en el art. 4,2:
“la Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante los Tratados así como su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional. Respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional. En particular la seguridad nacional seguirá siendo responsabilidad exclusiva de cada Estado miembro”.
Este artículo no estaba en el tratado constitucional y forma parte junto a otras disposiciones (arts. 72, 73 del TFUE y 4.1 y 5 del TUE) de una articulación que viene a preservar las competencias del Estado en la Unión Europea, introducida en el tratado de Lisboa en el marco del rescate constitucional.
Tampoco hay que olvidar que la Unión Europea es, hoy, una Organización internacional. Podría ser otra cosa, un Estado tal vez, pero no lo es. Cosas intermedias entre un Estado y una Organización internacional no existen por más que los académicos reflexionen. Podrá transformarse en un futuro si así lo quieren los dueños de los tratados que son los Estados y los pueblos de Europa, que no han transferido la soberanía. De ahí que para aprobar una reforma de los Tratados no se haga un referéndum europeo, sino que cuando se consulta a los pueblos se hace en el marco de los Estados. Además el tratado de Lisboa incluyó el derecho de retirada que es algo que manifiesta que los miembros son soberanos, pues tal derecho no lo tienen las unidades que componen un Estado, como por ejemplo en España las Comunidades Autónomas.
El tratado de Lisboa es el resultado de un rescate constitucional. En Madrid se habían reunido 18 Estados amigos de la Constitución que propusieron renunciar al nombre de Constitución para desbloquear por consenso la situación. Es decir, la salida al embrollo vino por el abandono de la aproximación constitucional a la Unión Europea, lo que acentuaba los elementos intergubernamentales que muestran la fuerza del síndrome de resistencia del Estado frente a la autonomía de la organización, la vuelta al irreductible diplomático, en expresión del profesor Colard.
Ciertamente que se ha transformado la noción de soberanía más aún en la Unión Europea, pero pervive. La soberanía en la unión Europea no desaparece, aunque esté más limitada y condicionada. Pero el Estado sigue siendo soberano en las competencias no atribuidas, de manera plena, exclusiva, incondicionada. En la Unión Europea la cantidad de competencias transferidas a la Organización es muy grande, pero esas competencias están delimitadas, habiendo reservas de competencia estatal para supuestos de guerra, disturbios graves (art. 347 TFUE, por ejemplo), y sobre todo la idea de que toda competencia no transferida es estatal. A pesar de que hay mecanismos de expansión competencial de la Unión Europea (competencias implícitas, efecto útil, claúsula de imprevisión competencial, armonización de legislaciones, competencias compartidas) el principio de atribución no ha desaparecido sino que Lisboa lo reafirmó. Su lógica es que son los Estados los que tienen competencia de la competencia, y que las limitaciones a estos poderes no se presumen sino que deben probarse
Mediante este principio como ha puesto de relieve la doctrina se trata de evitar que la Unión Europea invada las competencias de los Estados, lo que no implica que estos recuperen las competencias atribuidas a la Unión
Se ha reafirmado el principio de atribución de competencias de tal modo que toda competencia no atribuida a la Unión en los tratados corresponde a los Estados miembros, como indica el art.4, 1 del Tratado de Unión Europea. Este artículo está ahí por algo. Expresa un principio básico de las organizaciones internacionales, que es el de atribución de competencias. Son los Estados los que tienen competencia de la competencia, plenitudo potestatis y un ultimátum verbum en relación con las competencias no atribuidas mediante un Tratado a una organización internacional. Hay principios como los de autonomía del derecho comunitario, de primacía y de efectividad (junto al efecto directo, el de responsabilidad del Estado, o el de cooperación leal, o el de reconocimiento mutuo…) que muestran que la Unión Europea es una organización de integración que se basa en principios nuevos distintos a los clásicos del derecho internacional.
La Unión Europea no está por encima del Derecho, no es un creador de Derecho, no es el oráculo de Delfos al que consultar ofreciendo a Apolo una tarta hecha con miel, tras sacrificar a un cabra en un hoguera que, si temblaba, suponía que Apolo iba a hablar. No, la Unión, está compuesta por Estados soberanos que mantienen sus constituciones y que no han disuelto su poder constituyente en la Unión. Por ello formalmente el TJUE no puede ser un tribunal Constitucional europeo, aunque lo sea materialmente en aquellos ámbitos que han sido transferidos por los tratados. Pero en general el TJUE no está por encima de los Tribunales superiores de los Estados (constitucionales y/o Supremos) en aquellas competencias no transferidas mediante un acto convencional. La constitución nacional sigue siendo la norma normarum.
Pero ¿quién es el intérprete de los límites de esta atribución?. No es sencillo dar una respuesta binaria pues en esos límites lo que no está cedido en los Tratados no ha sido atribuido y por lo tanto el TJUE no tiene competencia de atribución para interpretar el Tratado. La noción de competencia tiene que ver con la disputa u oposición entre dos o más personas por algo (según el diccionario de la Real Academia de la Lengua) para obtener lo mismo; también se refiere a la atribución legítima a juez o autoridad para conocer o resolver un asunto, o a la idoneidad para intervenir en un asunto. No cabe duda que el que TJUE tiene primacía interpretativa de los tratados en aquellas competencias atribuidas por los tratados, conforme a sus propios métodos.
En una organización internacional como la Unión Europea la atribución de competencias depende de lo que digan los tratados constitutivos y los actos que los han modificado, que además establecen el tipo de competencia (exclusiva, compartida etc..).
En la Unión Europea ocurre como dentro de los Estados en que hay conflictos de competencias entre el Gobierno y las entidades subestatales. Para resolverlos en la Unión Europea debiera el TJUE ser más comedido y realizar una labor de contención pues el tratado de Lisboa no resolvió los límites de la Unión Europea, el modelo político y dejó a la Unión Europea en un modelo abierto de construcción europea, modelo que no puede cerrar sino el legislador, pues lo que no se ha cerrado es porque no había consenso y eso no lo puede sustituir la voluntad del juez. Cuando se incluye el art. 4 tal y como se hizo debe ser interpretado en caso de conflicto entre la Unión y sus Estados de conformidad con la naturaleza del instrumento por el que se ha comprometido, que es un tratado, y por lo tanto debe ser interpretado a esos efectos acudiendo al art. 31 del Convenio de Viena sobre derecho de los tratados. Es el derecho internacional el aplicable en una controversia entre la Unión y un Estado en cuanto al alcance de la atribución en supuestos en que ni hay consenso ni hay claridad. Podría en estos casos interpretar el propio TJUE de conformidad con el texto, contexto y objeto y fin a la hora de verificar el alcance de la competencia transferida. Pero para más lógico que sea un tribunal mixto con participación de los tribunales nacionales constitucionales o supremos (o una sala con esa participación) el que dirima estos conflictos que son constitucionales y que un Tribunal como el de Luxemburgo no puede resolver sin haber una Constitución europea.
En Lisboa los Estados retoman peso en el fracaso de la Constitución europea, en el que además se perdió el simbolismo constitucional y se volvió al método intergubernamental. ¿Cuántos referéndums hubo en relación con el tratado de Lisboa?. Ninguno, no se pregunto al pueblo no fuese a ser que ocurriese como con la fallida Constitución europea.
En esta situación de choques entre el TJUE y los Tribunales nacionales todos los tribunales debieran ser sabios y evitar querer ponerse unos por encima de los otros, en una posición jerárquica que ambos tienen en el plano de sus respectivas competencias. A todo esto se añade un contexto político de populismo y nacionalismo
En algunos países de la UE como Hungría, Rumanía y Polonia el populismo ha puesto en entredicho el respeto a la Constitución y las leyes, el Estado de derecho, la separación de poderes, lo que ha dado lugar a que el TJUE haya condenado a Polonia, entre otros pues el principio de tutela judicial efectiva exige una justicia independiente, que entre otras cosas tienen como algo inherente el principio de inamovibildiad del juez. En otros países de la UE como España el nacionalismo excluyente ha provocado violaciones máximas e inéditas del Estado de derecho frente a las cuales socios europeos como Alemania o Bélgica no ha cooperado lealmente con la euroorden sin que la Comisión europea les haya abierto expediente a pesar de incumplir las reglas del juego al pasar totalmente de la aplicación del Estado de derecho en España y no cooperar, como tampoco el TJUE ha actuado con la rapidez necesaria para una situación de ese tipo
Estas cosas abonan la sensación de que el Estado de derecho aunque sea un valor proclamado en la Unión Europea sigue dependiendo del Estado, valga la redundancia, que se encuentra solo en su defensa en una Unión Europea que no ha desarrollado los mecanismos necesarios para su defensa y cuyos Estados miembros siguen funcionando con criterios propios de una Comunidad internacional ajena al principio democrático.
En definitiva a mi juicio la Unión europea debe y a tal efecto la conferencia puede ser una oportunidad desarrollar dos cuestiones:
Establecer un mecanismo jurídico constitucional europeo mixto para interpretar en casos límites (I) si una competencia ha sido transferida por los Estados a la Unión, de tal manera que no se incurra en actos ultra vires
Desarrollar el contenido mínimo de los valores del art. 2 del TUE de tal modo que los Estados miembros sepan a qué atenerse, lo que fortalecería el principio de seguridad jurídica y dichos valores (II)
Cada una de estas propuestas será objeto de próximas aportaciones al debate europeo.